Serie 18 de octubre, a cargo de Silvia Aguilera © LOM ediciones Primera edición, marzo de 2020 Impreso en 3.000 ejemplares ISBN: 978-956-00-1257-9 eISBN:9789560012845 RPI: 2020-a-1425 Fotografías: Paulo Slachevsky https://www.flickr.com/photos/pauloslachevsky Edición, diseño y diagramación LOM ediciones. Concha y Toro 23, Santiago Teléfono: (56–2) 2860 68 00 lom@lom.cl | www.lom.cl Tipografía: Karmina Impreso en los talleres de LOM Miguel de Atero 2888, Quinta Normal Impreso en Santiago de Chile

Presentación

La crisis de legitimación que sufre el sistema político chileno, y que ha venido desarrollándose al menos desde hace una década y media con diversos momentos de aceleración, «estalló» el 18 de octubre de 2019 y nos ha dejado enfrentados a un proceso constituyente que comenzará con un plebiscito el 26 de abril de 2020 y continuará, en su caso, con la elección de una Convención Constitucional que es, en lo relevante, una Asamblea Constituyente y luego con un plebiscito en el que el pueblo será llamado a pronunciarse sobre lo que esa Convención proponga.

Esto ha suscitado una demanda ciudadana por entender y discutir el problema constitucional que no tiene precedentes. Especialmente desde que se anunciara el cronograma constituyente, el 15 de noviembre de 2019, se han organizado reuniones, foros, conversatorios, asambleas y cabildos en plazas, juntas de vecinos, sindicatos, universidades, municipalidades y otros espacios y lugares para intercambiar opiniones sobre el proceso constituyente y la nueva Constitución, el problema constitucional, el Acuerdo del 15 de noviembre y las condiciones que él fija para lo que viene, las posibilidades de una política sin partidos políticos o sin representación, el Tribunal Constitucional, la «hoja en blanco», etc.

La cuestión constitucional es algo sobre lo que todo ciudadano se sabe llamado a tener una opinión, pero es al mismo tiempo vista como un tema de «expertos», de abogados constitucionalistas.

El argumento lo hemos escuchado todos: ¿Cómo es que las personas dicen que quieren una nueva Constitución si ni siquiera han leído el texto constitucional vigente? Ha habido encuestas que han preguntado a los encuestados si han leído la Constitución, e incluso algunos municipios preguntaron eso a los votantes en la consulta municipal del 15 de diciembre.

La cuestión no es políticamente inocente, sino una manera de descalificar la opinión de los ciudadanos y ciudadanas comunes y corrientes, de modo que la encuesta Cadem podía anunciar, en su estudio de la tercera semana de diciembre, que aunque el 84% de los encuestados quería una nueva Constitución, el 61% no la había leído. Y por supuesto no es casualidad que haya sido La Reina, una comuna controlada por la derecha, la que haya preguntado en su consulta municipal si «¿Alguna vez ha leído completa o parte de la actual Constitución Política de Chile?».

Esto por cierto es absurdo. No es necesario ser un experto en derecho constitucional para tener una opinión válida sobre la Constitución política, porque la Constitución no es un texto jurídico, sino una decisión política. Y una crisis política de la envergadura que vive Chile actualmente, en que todas las formas institucionales están radicalmente deslegitimadas, desde el Congreso Nacional y los partidos políticos hasta los tribunales de justicia y Carabineros, es una crisis constitucional de proporciones. Los ciudadanos podrán no entender los intríngulis del derecho constitucional, pero sí ven, porque las experimentan en sus vidas, las consecuencias de la política que la Constitución constituye.

El sentido de este libro es contribuir a dar a los ciudadanos y ciudadanas explicaciones sobre el problema constitucional que puedan ayudarles a formarse su propia opinión y así participar de la discusión constituyente que ya ha empezado y que se acelerará en los próximos meses. Las preguntas que el libro responde han surgido de los innumerables conversatorios, foros y otras reuniones en que algunos de nosotros hemos participado. A veces, los organizadores de esas actividades solicitaban a los asistentes que formularan sus preguntas por escrito. En esos casos, les pedimos que las transcribieran y nos las enviaran. Esas preguntas formaron la base inicial desde la cual, después de algunas adiciones para mayor claridad o completitud de las explicaciones y sustracciones para evitar repeticiones, surgieron las 138 preguntas que son respondidas en este libro. Muchas de ellas, entonces, son simples transcripciones de preguntas reales hechas por ciudadanos y ciudadanas reales, lo que a veces es notorio en su formulación.

Las respuestas a esas preguntas no son ni pretenden ser neutrales. En materias políticas, la neutralidad es una imposibilidad, y quien la reclama lo que hace es esconder detrás de ese reclamo sus posicionamientos políticos, a veces incluso a sabiendas. Es posible, entonces, que las lectoras y los lectores no compartan nuestros posicionamientos políticos. Pero esperamos que las explicaciones ofrecidas estén formuladas de un modo que sean útiles a los y las lectoras para formarse, aun por contraposición, su propia opinión.

Nuestros agradecimientos a Lom y a su directora Silvia Aguilera, que con entusiasmo acogió esta idea y se aseguró de que pudiera materializarse oportunamente.

Sobre el concepto de «Constitución» y otros relacionados

Pregunta N°1. ¿Qué es una Constitución?

Hay dos maneras de entender el concepto de Constitución. Una es la manera del abogado, para quien lo más importante acerca de la Constitución es que ella le provee reglas que permiten alegar causas ante tribunales. En este sentido, la Constitución es un conjunto de reglas reunidas en un texto (los abogados suelen hablar, de hecho, del «texto constitucional»). ¿Qué es lo que distingue a ese texto de los demás? El abogado responde: la forma en que se modifica y el tipo de argumentos que provee para alegar en ciertos tribunales. A diferencia de los textos legales, el texto constitucional es especialmente difícil de modificar, y los argumentos constitucionales cumplen distintas funciones en los litigios respecto de otros textos legales.

Está claro, sin embargo, que este concepto de Constitución es insuficiente en el debate constituyente, porque cuando se demanda una nueva Constitución no se demanda un nuevo texto-difícil-de-modificar. Tampoco se trata de discutir sobre qué argumentos que tengan retórica constitucional deben servir en causas judiciales. El concepto del abogado puede ser un concepto útil en ciertos contextos –y por ello es importante tener en cuenta estas funciones–, pero ahora no nos sirve, porque no permite entender qué es lo que se juega al iniciar un proceso constituyente. Para esto necesitamos otro concepto de Constitución, uno que ponga en relieve su sentido político.

Para introducir este segundo sentido podemos comenzar atendiendo al nombre de la Constitución: «Constitución Política de la República»; ella hace exactamente eso, constituye. ¿Constituye qué? Como lo dice su título: constituye políticamente a la República, constituye la política de la República. Es decir, configura el poder político que rige en Chile. Esto es bastante claro cuando notamos las cosas que decide: cómo se genera el poder político institucional, cómo se accede a él, cómo se detenta, cómo se pierde, cuáles son los procedimientos mediante los cuales se ejerce y cuál es el resultado de ese ejercicio (¿Se crean reglas? ¿Para quién?), cuáles son sus límites y sus fines, etc.

La Constitución, en otras palabras, es una (o varias) decisión(es) fundamental(es) sobre la política, sobre el poder político. La Constitución establece, por ejemplo, que ciertas formas de poder no se transmiten de un soberano a su heredero, que quienes detentan el poder de crear reglas deben ser en general electos en elecciones universales, que esas reglas deben servir para ciertos fines generales, etc.

Este es el sentido en que se usará la expresión en estas explicaciones, y cuando queramos hacer referencia a la Constitución en el sentido del abogado, hablaremos de «el texto constitucional».

Pregunta N°2. ¿Puede haber política sin Constitución?

En parte esto depende del significado que les asignemos a las palabras contenidas en esta pregunta. Política institucional no puede haber, por cierto, porque las instituciones formales como la Presidencia de la República, el Congreso o los jueces son poderes constituidos artificialmente. Pero puede haber política que ocurre sin apelar a la Constitución. Así hay política, por ejemplo, en los movimientos sociales, sin que éstos sean organizaciones formales constituidas por referencia a alguna regla. Al entender la función que cumplen las instituciones (permiten solucionar el conflicto que al responder la Pregunta 39 llamaremos «polémico»), veremos que en principio no hay nada que fuerce una respuesta negativa, aunque en los hechos la institucionalización es condición de estabilidad. Es por esto que no puede haber una práctica política que se extienda establemente en el tiempo sin instituciones, sin Constitución.

Pregunta N°3. ¿Acaso no hay países sin Constitución, como Gran Bretaña?

Efectivamente hay países de los que habitualmente se dice que no tienen Constitución. El caso más recurrido es el Reino Unido. Pero es un error, o una cuestión de palabras, decir que el Reino Unido no tiene Constitución. El sistema británico carece de Constitución en el sentido de que no tiene Constitución escrita, no tiene texto constitucional. Pero tiene una Constitución en el sentido de un conjunto de decisiones sobre lo político. Estas decisiones no tienen la forma a la que nosotros estamos acostumbrados (la de reglas escritas en un texto), pero eso no quiere decir que no existan, ya que se encuentran en costumbres y prácticas que constituyen la política británica. Y cualquier observador de la política británica y de sus instituciones puede ver fácilmente cuán recurrente es la apelación a su Constitución para efectos de decidir qué puede hacer el poder político y cómo debe ser ejercido.

Pregunta N°4. ¿Quiere decir esto que siempre la política supone una Constitución, una decisión previa sobre cómo va a ser?

La política institucional supone un conjunto de actos que la estabilicen, y en ese sentido supone una Constitución. Pero las decisiones fundamentales en cuestión no necesitan, en sentido histórico, haber sido tomadas en un momento determinado. Es decir, es posible que la política institucional vaya evolucionando sin que nadie en algún momento haya decidido nada sobre cómo ella debe ser ejercida, a la manera que evolucionan otras instituciones tradicionales.

Por cierto, aunque esto sea así, el hecho de que las instituciones puedan evolucionar sin necesidad de decisiones explícitas no dice nada sobre si es valioso que se tomen decisiones constitucionales. Porque es una característica de nuestra condición moderna que la tradición no tiene normatividad alguna, que el solo hecho de que las cosas se hayan hecho de una manera determinada no justifica que se sigan haciendo así. Por eso con la modernidad emerge el principio democrático, conforme al cual los términos de la vida en común deben ser reconducibles a la voluntad del pueblo.

Por consiguiente, la idea de que la política descansa en una decisión no es una afirmación que de hecho sea verdadera o falsa según el caso, sino que expresa una autocomprensión política: nosotros nos entendemos de modo tal que el único sistema político aceptable es el democrático, y que un sistema democrático necesita descansar en una Constitución, porque la forma de la política responde a nuestra decisión, al menos de no cambiarla (porque si no es nuestra decisión, es la imposición de alguien).

Esto, que nos puede parecer obvio y natural, no tiene nada de obvio ni de natural. El solo hecho de que entendamos que el poder político supone una Constitución tiene efectos importantes acerca de nuestro modo de comprender el Estado y lo político. Implica, por ejemplo, que creemos que la configuración institucional del poder político no es natural, que no fluye inmediatamente del hecho de que los seres humanos habitan el mundo. El poder político es artificial, es decir, necesita ser políticamente constituido. Y de nuevo, esto tiene consecuencias políticamente relevantes: si el poder político no es natural sino artificial, su existencia plantea un problema de legitimación que los órdenes naturales no plantean (¿por qué así y no de otro modo?). La respuesta al problema de legitimación planteado por la artificialidad del poder político (la idea fundamental afirmada por el concepto de Constitución) es el poder constituyente del pueblo. En contextos de cuestionamiento generalizado al modo en que se venía ejerciendo el poder político, la generación de un proceso de decisión que pueda ser reconducido a la voluntad de todos.

Pregunta N°5. ¿Qué es el poder constituyente? ¿Hay dos formas de este poder, el «originario» y el «derivado»?

Como la Constitución es la decisión fundamental sobre la forma política, el poder constituyente es el poder de tomar esta decisión fundamental sobre la forma política.

Los profesores de derecho constitucional habitualmente distinguen dos formas de lo que ellos llaman «poder constituyente»: el «derivado» y el «originario». Esto es consecuencia del hecho de que entienden que una Constitución es un texto y su pregunta es quién puede (=«quién tiene poder para») escribir ese texto. Ellos responden: el texto puede ser escrito o reescrito por quienes han sido autorizados por el texto mismo (poder constituyente derivado) o por quien, pese a no estar autorizado por el texto, tiene poder para hacerlo (poder constituyente originario). Esto los lleva a decir que el «poder constituyente» es un género del que «derivado» y «originario» son sus especies.

Sin embargo, cuando dejamos de ver la Constitución como un texto (véase la respuesta a la Pregunta 1), las cosas cambian. Porque entonces el poder constituyente es el poder para elaborar una nueva Constitución, es decir, para decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder. La manera en que esa decisión se expresa, como ya hemos observado, es constituyendo, creando instituciones (que por eso se llaman «constituidas»). Las instituciones constituidas son manifestación de la Constitución, de la decisión fundamental sobre la forma del poder. Por eso, esas instituciones protegen la Constitución, no en virtud de un deber jurídico de cautela, sino porque su constitución, el modo en que están institucionalmente configuradas, tiene el sentido de impedir (=hacer improbable) el cambio de la decisión fundamental sobre la forma del poder (véase la respuesta a la Pregunta 9).

Entonces, «poder constituyente originario» y «poder constituyente derivado» no son dos especies de un mismo género, sino dos cosas totalmente distintas, pertenecientes a géneros distintos. Porque la distinción relevante es entre poder constituyente y poder constituido, entre el poder de decidir sobre la forma y el modo de ejercicio del poder, y el poder que se fundamenta en una decisión ya tomada sobre la forma y el modo de ejercicio del poder y que, en consecuencia, tiene un punto ciego: no puede impugnar esa decisión, no puede impugnar la Constitución.

Los poderes constituidos son de distinto tipo: poderes normativos y poderes de acción, poderes normativos de aplicación y de creación, etc. Todos estos poderes tienen en común que son configurados por normas que fijan sus integrantes, sus facultades, procedimientos de actuación y competencia. Algunos de esos poderes constituidos se ejercen creando normas, y por eso se llaman «poderes normativos». Así, son poderes normativos el poder jurisdiccional, la potestad reglamentaria del Presidente de la República, el poder legislativo. También es, en este mismo sentido, un poder normativo el poder de dictar o reformar el texto constitucional, que podría llamarse: poder legislativo-constitucional. Lo distinto en todos estos casos es su institucionalización: el órgano que lo detenta, la composición de ese órgano, su competencia, sus modos de ejercicio (procedimientos), etc. Lo común a todos ellos es que se trata de poderes institucionalmente conferidos, es decir, poderes que los órganos respectivos tienen en virtud de normas jurídicas que los califican, limitan, relativizan, etc. Parte del sentido de esas normas que especifican la competencia y los procedimientos de ejercicio de los órganos constituidos es defender la Constitución en el sentido ya explicado más arriba.

El poder constituyente, por su parte, no es ni puede ser un poder normativo en el mismo sentido. Es un poder normativo porque crea normas, pero no es un poder normativo como los poderes constituidos (la potestad legislativa en cualquiera de sus formas, la jurisdiccional, la reglamentaria), porque no es un poder institucionalmente configurado, no es un poder conferido y regulado por normas jurídicas. Es lo que podríamos llamar «poder informe», poder sin forma.

Para entender qué es un poder informe es necesario explicar qué es un poder.

Pregunta N°6. ¿Qué es el poder político?

Esta es una pregunta que tiene casi tantas respuestas como autores se han referido a ella. Aquí no pretendemos elaborar una gran teoría sobre el poder, sino explicar esta noción de modo que sirva para entender el poder constituyente y por consiguiente el proceso de creación de ese poder, el proceso constituyente.

El poder social tiene dos dimensiones. Por una parte, se dice que una persona tiene poder cuando puede imponer un modo de acción o una decisión a otra (esta es la idea tradicional de poder, típicamente atribuida a Max Weber). Así, que una persona tenga poder significa que puede mandar a otro a que, por ejemplo, realice una labor determinada, le solucione un problema, acate ciertas reglas de comportamiento, etc. Por otra parte, el poder es la capacidad de los seres humanos de actuar en concierto y de este modo conseguir cosas que están fuera del alcance de un individuo.

En ámbitos institucionalizados (=constituidos, en forma), ambas formas de poder son configuradas de una manera más o menos precisa. Las instituciones establecen así formas de acción que permiten, por ejemplo, que una organización con muchos miembros como el Congreso aparezca actuando en conjunto (por ejemplo, el Congreso decidió aprobar una ley). El derecho, el poder constituido, crea así formas y procedimientos de acción concertada, y ellos pretenden vincular a otros sujetos que no participaron directamente en la acción concertada en cuestión.

Esto dispensa de la necesidad de un momento especial de coordinación: si una institución (un tribunal, un ministerio, etc.) actúa dentro de la esfera de sus competencias y mediante el procedimiento respectivo, las demás deben acatar lo decidido por la primera, de acuerdo a lo que dispone el derecho. Y ellos van a pasar entonces a verse vinculados, en el sentido de actuar del modo en que lo disponen las normas creadas por la institución. Esto es que «las instituciones funcionen»: que las decisiones que vinculan a terceros son tomadas mediante los procedimientos establecidos en la ley y que las personas pasan a sentirse, en general, vinculadas por esos procedimientos.

Pero el poder no es solo poder constituido, hay también poder sin forma, informe. Hace un tiempo, el movimiento NO+AFP sostenía que si todos los afiliados al sistema de AFP se cambiaban al fondo E, el sistema colapsaría. Esto es de hecho verdad, pero no muestra lo fácil que es acabar con las AFPs, sino lo difícil que es hacer que todos los afiliados actúen en concierto. En este mismo sentido suele observarse que las llamadas «redes sociales» han modificado considerablemente las condiciones políticas actuales, porque han facilitado la comunicación que es necesaria para la acción concertada. Así han facilitado la creación de poder informe.

Como el poder es la capacidad de actuar en concierto, es susceptible de caracterización cuantitativa, pues en un momento determinado y en relación a determinado tema, puede haber mucho o poco poder, mucha o poca capacidad de acción concertada. Y esa acción concertada puede tener mucha o poca capacidad de imponerle algo a otros.

Con lo anterior ya tenemos lo que necesitamos para caracterizar al poder constituyente: es poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión constituyente, una nueva decisión fundamental sobre la política. Como la Constitución es la decisión fundamental, su defensa usualmente unificará a todos los defensores del statu quo. Esto quiere decir que la Constitución es la decisión política para la cual es necesaria la mayor cantidad de poder. Por consiguiente, el poder constituyente es poder en cantidad superior al poder requerido para tomar cualquier otra decisión, y es de esta manera que podemos definirlo: como poder en cantidad suficiente para tomar una nueva decisión fundamental sobre lo político.

Lo anterior no quiere decir que todas las partes que hacen posible la generación de un poder constituyente actúen de buena gana. Por ejemplo, uno puede sospechar que buena parte de la derecha (incluida la que no es parte de Chile Vamos) no quería iniciar un proceso constituyente y prefería mantener la Constitución de 1980. Su concurrencia al Acuerdo del 15 de noviembre, entonces, fue consecuencia del poder ejercido por las movilizaciones ciudadanas desde el 18 de octubre. Al mismo tiempo, sin embargo, esos actores seguían ejerciendo suficiente poder para que buena parte de la población reconociera que el proceso constituyente que ellos diseñaron los vinculaba.

Del concepto de poder constituyente se desprenden otras caracterizaciones adicionales: proceso constituyente es el proceso de creación y acumulación de poder para que éste alcance cantidad constituyente; momento constituyente es el momento en que ya se ha creado suficiente poder para tomar una nueva decisión constituyente.

Pregunta N°7. ¿Qué tiene de especial un momento constituyente?

Cuando los poderes constituidos operan en condiciones de normalidad, sus decisiones (normas jurídicas, políticas públicas, acuerdos, etc.) son la medida de los hechos. Esto quiere decir algo simple y obvio: la infracción de una norma no muestra habitualmente un problema con ella, sino con la acción infractora que, por lo mismo, es calificada de «ilícita». Discutimos las normas porque de ellas depende lo que ha de ocurrir en el mundo de los hechos. Los poderes constituidos, cuyas decisiones pasan a ser (entre otras cosas) normas jurídicas, son poderes también creados por normas, y así especificados, regulados, limitados, relativizados, etc. Esas normas son además la medida de sus actos: cuando las infringen, sus actos pueden ser impugnados ante tribunales, declarados nulos, etc.

Todo esto cambia cuando irrumpe, como lo hizo el 18 de octubre, un poder informe pero suficientemente extenso, cuyo contenido es inicialmente negativo: no al orden actual. Este poder que irrumpe se valida no por una norma, sino por su sola existencia: es el hecho de su irrupción (que tantas personas actúen en concierto sin necesidad de reglas que los coordinen) lo que muestra que ese poder existe. Dada su magnitud (que le ha valido al 18 de octubre el nombre de «estallido») y el hecho de que irrumpió negando las condiciones de vida actuales (en este sentido, demandando unas nuevas), es correctamente caracterizable como lo que en la respuesta a la Pregunta 5 llamábamos un «poder constituyente».

El Proceso Constituyente en 138 preguntas y respuestas

Полная версия