ALGUNAS PREMISAS NORMATIVAS SOBRE DERECHOS DEL PUEBLO TAGANGUERO

Sobre el derecho a la participación y sus exigencias materiales

En Colombia existe una consagración clara y precisa del derecho a la participación de pueblos, comunidades y personas que se vean afectados por decisiones sobre el manejo del ambiente en el que habitan6; pero este reconocimiento también ha ido acompañado de la idea de que esta participación no puede ser considerada meramente desde un punto de vista formal o de meras socializaciones sin efectos prácticos.

En efecto, hay un reconocimiento creciente –tanto desde la sociedad civil como por parte de los Gobiernos– de que la información, la participación y la justicia en los asuntos ambientales son esenciales para avanzar hacia la protección ambiental y la sostenibilidad. Por esta razón, las Naciones Unidas han indicado que para la consecución de la sostenibilidad los países de América Latina y el Caribe necesitan trabajar más y mejor en desarrollar políticas basadas en mayor información y participación de la sociedad civil (Naciones Unidas, 2012), dado que el acceso a la información y la participación contribuye a la transparencia en los procesos de decisión y ayuda a alcanzar regulaciones ambientales más eficientes y efectivas, además de aumentar la confianza en las definiciones tomadas por las autoridades y ayudar a identificar problemas y alternativas de solución (Comisión Económica para América Latina y el Caribe [Cepal], 2013).

Desde el punto de vista internacional, la importancia del acceso a la información y a la justicia en asuntos ambientales fue resaltada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992). En esta ocasión, 178 países, incluido Colombia, estuvieron de acuerdo en que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales

es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. (Naciones Unidas, 1992, principio 10)

En desarrollo de lo anterior, se afirma que la información, la participación y la justicia en asuntos ambientales implican un compromiso serio para elevar los estándares de transparencia, equidad y responsabilidad en los procesos de toma de decisiones, y están fundamentados en la democracia ambiental y la buena gobernanza7. En ese orden de ideas, la participación en la toma de decisiones se define como la oportunidad de los ciudadanos de proveer “insumos significativos, oportunos e informados para ayudar a dar forma a los planes, estrategias y políticas públicas”, en los distintos niveles y en los proyectos particulares que tienen impacto en el ambiente (Cepal, 2013). Sobre esta última afirmación, se quiere destacar que no basta con dar la oportunidad de intervenir o hablar, sino que la necesidad de que los aportes sean significativos implica que las autoridades estatales deben darles importancia, tramitarlos, darles respuesta y, en el mejor de los casos, que se vean reflejados en el diseño de los planes, programas y políticas del gobierno.

Como muestra de lo anterior, las entidades como las Naciones Unidas y la Cepal han sostenido que no obstante la existencia de progresos en la incorporación en las legislaciones nacionales del reconocimiento del derecho a la participación y la creación de cuerpos normativos para este propósito, la implementación de mecanismos adecuados (principalmente en el nivel de planes, programas, estrategias y políticas) continúa siendo un desafío, e insisten en que la participación es frecuentemente limitada a foros formales, como audiencias de consulta, y no se aseguran mecanismos para hacer seguimiento a las contribuciones de la sociedad civil (Naciones Unidas, 2012; Cepal, 2014).

De forma, congruente con los desarrollos internacionales, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el derecho a la participación se encuentra previsto en la Constitución para todos los colombianos, como una manifestación del principio democrático del Estado social de derecho; específicamente, en el artículo 2.° de la Constitución de 1991, según el cual entre los fines esenciales del Estado se encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. De la misma manera, este derecho también es una manifestación de lo establecido en el artículo 40, que consagra, para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, como también el derecho a participar de las decisiones de la administración que les interesan a los ciudadanos (Corte Constitucional, sentencias T-348/12, T-606/15).

Así mismo, ha advertido la Corte que el derecho a la participación, en el caso de las acciones estatales encaminadas a recuperar el espacio público y otras referentes a los bienes colectivos, es aquel que garantiza que sean involucradas todas las personas que resultan afectadas con las medidas a adoptar por la administración. De tal forma que este derecho se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. Por ello,

la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales. De tal manera, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas. (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15, § 7.3)

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional también ha desarrollado lo atinente al derecho a la participación, entre otros, en los casos en que tiene lugar el diseño de megaproyectos. En efecto, la Corte ha precisado que el derecho a la participación de poblaciones que potencialmente pueden verse afectadas por la realización de esta clase de proyectos es “una de las maneras en las cuales el Estado puede y debe prevenir que visiones del ‘interés general’ impliquen graves afectaciones en los derechos de las personas” (Sentencia T-660/15, § 2.4). En estos casos la protección de los derechos fundamentales de poblaciones vulnerables debe ser garantizada, y asegurada su plena participación en el proyecto que impactará sus vidas.8

Por tal razón, en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o intervención del ambiente y sus recursos naturales, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de criterios que orientan la interpretación del derecho a la participación y que son aplicables en lo relacionado con la situación que se presenta en Taganga. En efecto, la Corte ha sostenido que las autoridades estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los cuales deben conducir a “(i) la realización de diagnósticos de impacto ambiental comprensivos, y (ii) las concertaciones mínimas en las que tanto los intereses de la actividad, proyecto u obra a realizar, como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos o afectados” (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15, § 2.4.1.2).

Este concepto lo ha sostenido bajo el argumento de que cuando se van a realizar los respectivos estudios de impacto ambiental –afectaciones a los ecosistemas y a los seres humanos en los territorios, ya sea como individuos, colectivos, comunidades o pueblos– resulta indispensable garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues son ellas las que tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos. Por esto, la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa; además, para la evaluación de los impactos es necesario tener en cuenta los elementos “socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad” (Corte Constitucional, Sentencia T-606/15), de modo que este es uno de los momentos en los que la participación de la comunidad cobra importancia.

En ese sentido, vale indicar que, como se estableció en Sentencia T-348/12 de la Corte Constitucional,

cada vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado. (Corte Constitucional, Sentencia T-348/12, § 2.3.2.4)

Precisamente, por el desarrollo de lo anterior se entiende que uno de los mecanismos de la participación administrativa ambiental es el de la consulta previa a los pueblos indígenas, afrodescendientes y demás comunidades étnicas, que se traduce en un derecho fundamental de dichos pueblos y comunidades. En efecto, tales pueblos, que son culturalmente diferenciados, son titulares del derecho a la consulta previa, el cual hace parte del derecho a la participación, cuando se intervienen sus territorios ancestrales o se toman otras decisiones administrativas o legislativas que puedan afectarlas directamente. El carácter fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la defensa de la integridad física y cultural de dichas comunidades, y de las condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados.

Específicamente en materia ambiental, la Corte Constitucional ha establecido que en el caso de decisiones sobre los bienes ambientales y naturales que pueden generar una afectación directa o indirecta, como requisito sine qua non se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de expedir los permisos ambientales correspondientes. Por ende, en estos casos la consulta previa es un requisito sin el cual la autoridad estatal competente no puede autorizar la realización de ninguna acción dentro de las solicitudes de proyectos, obras o actividades que puedan afectar a pueblos y comunidades (Corte Constitucional, Sentencia T-660/15).

Esto se basa en que la Constitución Política definió un modelo de relación con los pueblos y comunidades étnicas (indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras, raizales y rom, entre otras) basado en el reconocimiento de su diferencia cultural, como un componente de su identidad digno de respeto y valoración. Del mismo modo, el constituyente reconoció que la construcción de tal diversidad étnica y cultural ha sido en gran medida el resultado de intensos, y en muchos casos violentos, procesos de dominación (Corte Constitucional, Sentencia T-348/12).

Dicha visión de la diversidad cultural establecida en la carta política, conjuntamente con la ratificación e incorporación al derecho interno del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, mediante la Ley 21 de 1991, se asienta sobre un enfoque de diversidad y autonomía que da lugar a la consagración de una serie de derechos, los cuales buscan, entre otras: 1) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diferenciados; 2) reconocer espacios de autonomía con el fin de definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de autodesarrollo; 3) controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural, y 4) asegurar su participación no solamente en los ámbitos en los cuales se toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social9.

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